Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI) ISDS
Tal y como ya anunció el pasado 21 de enero la Comisión de Comercio de la Unión Europea, acaba de comenzar una consulta pública a la ciudadanía europea sobre el apartado de la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) que forma parte del Acuerdo Comercial entre Estados Unidos y la Unión Europea que se lleva negociando oficialmente desde mediados de 2013.

Como ya comente en el artículo que publiqué el pasado 22 de enero y que se titulaba “Carta abierta de un ciudadano al Comisario de Comercio Karel De Gucht sobre la consulta ciudadana sobre la protección a la inversión del Tratado Transatlántico TTIP” , la iniciativa de abrir una consulta ciudadana me parecía no sólo algo necesario, sino fundamental, en tanto en cuanto el Tratado de Libre Comercio (TLC) afecta a prácticamente todos los aspectos de la vida cotidiana de los ciudadanos de la Unión Europea.

Una vez reconocido el acierto de la consulta ciudadana, que por cierto, no debiera ser algo excepcional, sino un mecanismo cotidiano que fortaleciera la soberanía popular y la comunicación directa entre los ciudadanos europeos y sus representantes, intentaré mostrar la parcialidad y el carácter sesgado de la consulta ciudadana.

Es necesario poder de manifiesto, que mi primer desacuerdo nace en el mismo punto de partida de la consulta, ya que  no plantea la posibilidad de la eliminación en el TLC del apartado sobre “la Defensa del Inversor (ISDS)” por lo tanto parece que parece que no es intención de la Comisión Europea, ni del Departamento de Comercio Norteamericano  la supresión de dicho apartado, sino la dulcificación del mismo mediante la vaselina de la consulta ciudadana con el fin de darle una  apariencia aceptable formalmente.

Imaginemos esta situación en la vida cotidiana, por ejemplo, entramos en una tienda de ropa y siguiendo la lógica de la Comisión, el hecho de entrar en la tienda supone que tenemos la obligación de comparar alguna prenda, eso sí, se nos da la posibilidad de comparar diferentes prendas de diferentes colores y estilos.

Este ejemplo que no se da en el día a día, sin embargo preside la dinámica de la política europea como una constante y predetermina sobre que, cuando y como  podemos opinar los ciudadanos   sobre asuntos que nos afectan de forma directa.

En el fondo y en la forma, es parte del paternalismo que ejercen los políticos (meros representantes de la soberanía ciudadana) sobre los ciudadanos sobre los cuales ejercen su poder de gobierno.
Esta posición de los políticos europeos creo que condensarse en el conocido lema del despotismo ilustrado “Todo para el pueblo, pero sin el pueblo

El sentido común lo primero que me indica es que si se me consulta sobre algo, la primera pregunta se debiera hacer es, ¿El Apartado sobre “Protección al Inversor debiera ser eliminado/mantenido dentro del Acuerdo Comercial y de Inversión entre la Unión Europea y Estados Unidos? Dos simples respuestas, SI o NO.

En el caso que se decidiera que no debe mantenerse, simplemente se eliminaría de la negociación. En caso contrario y la decisión fuera que se mantuviera en el TTIP, entonces tendría lógica plantear una consulta ciudadana para adaptar “la Protección al Inversor (ISDS)” a los intereses de todas las partes y fundamentalmente al de los ciudadanos que al fin y al cabo van a ser los afectados directos de la consecuencias de las demandas contra los estados por parte de las corporaciones.

Si bien sería necesario explicar de manera más o menos amplia en qué consiste la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS), esta explicación alargaría en exceso este artículo. En cualquier caso, intentaré explicarlo un artículo que publicaré posteriormente.

En este artículo, básicamente me centraré en la consulta ciudadana y agruparé los documentos principales que sirven de guía y permitan tener una información básica sobre el ISDS.

A modo de pequeña pincelada simplemente diré que la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) se crea con el fin de proteger las inversiones extranjeras en países de alta incertidumbre política, social y económica. De tal manera que aquellos inversores que optaran por invertir en uno de estos países, estuviera protegido frente a los vaivenes político legislativos  y pudiera recibir una compensación por las pérdidas provocadas por un giro irracional e injustificado de las condiciones de origen de la inversión.

Con el crecimiento de los tratados bilaterales, multilaterales y de Libre Comercio promovidos por la Organización Mundial de Comercio (WTO), este mecanismo arbitral que supuestamente buscaba el acuerdo amistoso de las partes, ha multiplicado las demandas contra los Estados a la enésima potencia a lo largo de este primer decenio. Como ejemplo, en 2007, el número de demandas en un solo año ascendió a 2.500.

En cuanto a la supuesta función de arbitraje amistoso de mecanismo ISDS, simplemente sirva decir que de los 246 laudos arbitrales dictados en 2012 por el Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), tan sólo el 25% de los mismo se resolvieron de forma amistosa entre las partes, mientras que el 75% restante necesito el dictamen del tribunal de arbitraje con el fin de solventar las diferencias entre las partes.

Los litigios presentados en estos tribunales de arbitraje atraviesan prácticamente todos los sectores económicos y como consecuencia de ello afectan a múltiples decisiones legislativas o gubernamentales.

La distribución de los casos por áreas en 2012 fue la siguiente, petróleo, gas y minería (25%), electricidad y otras energías (13%), otras industrias (12%), transporte (11 %), construcción (7%), financiero (7%), información y comunicación (6%),  agua, saneamiento y la protección de los alimentos (6%), agricultura, pesca y silvicultura (5%), servicios y el comercio ( 4%) y turismo (4%).

Otras características importantes de los tribunales de arbitraje que resuelven  las disputas entre Estados e Inversores son, en primer lugar organizaciones que están por encima de los Estados y de sus legislaciones, siendo de obligado cumplimiento para las partes los ludos emitidos por el tribunal.

Esto significa que cualquier legislación nacional aprobada por su parlamento “elegido democráticamente”, puede ser anulada como consecuencia del laudo exitoso de un inversor en el tribunal de arbitraje.

En segundo lugar, esta cualidad de los tribunales internacionales de arbitraje supone una cesión de la soberanía de las naciones y de sus ciudadanos en favor de las corporaciones que no dudaran en demandar a un Estado cuya legislación pueda perjudicar o reducir sus beneficios.

Hay que tener presente, que en la mayoría de los Acuerdos Comerciales y de Libre Comercio, no se establecen criterios de interpretación o excepciones lo suficientemente claras y delimitadas que permitan eliminar o al menos reducir las posibilidades de demandas por parte de los Inversores Corporativos  reinterpretando dichos acuerdos y dejando en manos de los Tribunales de Arbitraje dicha interpretación, por encima de la interpretación de quienes las naciones que los crearon y por lo tanto conocen perfectamente cual era la intención del acuerdo sobre un determinado apartado del mismo.

Este regalo a los inversores extranjeros, les permite determinar las líneas legislativas de las naciones, ya que una demanda en los tribunales de arbitraje es larga, costosa (independientemente del fallo, cada parte debe asumir sus propios costes arbitrales) y en el caso de que sea el laudo favorable al inversor, el Estado puede ser condenado a pagar una indemnización de miles de millones de dólares.

Es evidente, que muchas demandas corporativas funcionaran más como autocensura legislativa, que como un tratamiento injusto y arbitrario a los lógicos intereses del inversor.

Es necesario recordar, que muchas de las demandas corporativas se realizan sabiendo que lo que se plantea nunca obtendrá un resultado positivo, pero el sólo hecho de la demanda en sí misma, independientemente del resultado final, cumple el objetivo coercitivo buscado por la corporación y en algunos casos consigue que la legislación que pudiera perjudicarle o bien nunca se aplique, o bien se anule.

En tercer lugar, el carácter secreto de los procedimientos supone que la información no sea prácticamente nunca sea pública, ya que este extremo depende de la voluntad de ambas partes.

Este modo de proceder, no sólo va en contra de la libertad de información, sino en contra de los ciudadanos que se verán afectados decisión arbitral y que nunca sabrán en que se basó el laudo arbitral para ir en contra de sus intereses.

Por supuesto, en estos procedimientos no se permite la participación de los afectados por el procedimiento arbitral y con ello se omiten los argumentos que pudieran aportar al procedimiento. En realidad, el ciudadano queda en manos de la buena voluntad (“que se le supone”) del Estado y que este defenderá los intereses de los ciudadanos a quienes representa.

Cuarto, el nombramiento de los miembros del tribunal de arbitraje lleva a pensar que en muchos de los casos, su laudo será favorable a las corporaciones ya que dichos miembros no están sujetos a ningún tipo de incompatibilidad y por lo tanto, en unas ocasiones son miembros del tribunal de arbitraje y en otras ocasiones defienden a las corporaciones como representantes legales de las mismas.

Dicho de otra manera, parece harto complicado  que el zorro pueda cuidar el gallinero sin comerse las gallinas.

Dos últimas consideraciones, una en referencia al tratamiento de la propiedad privada como un derecho humano y la segunda en referencia al sistema financiero.

Me resulta repugnante, que se haga una correlación del mismo nivel entre el derecho a la propiedad de un individuo, de una pequeña o mediana empresa y las grandes corporaciones. Desde mi punto de vista, esta argumentación no sólo es desacertada, sino que debiera ser eliminada de la consulta.

Sinceramente, antes el desprecio continuado de los derechos fundamentales de los ciudadanos de muchos Estados,   no parece equiparable la defensa efectiva y a ultranza de las propiedades de las grandes corporaciones, que al fin y al cabo serán las más beneficiadas en este Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y la Unión Europea.

De hecho, la defensa de la seguridad alimenticia, la preservación del medio ambiente, el crecimiento sostenible, etc, que quedan en entredicho con la firma del TTIP están más unidos a la defensa de los Derechos Humanos, que las propiedades de las grandes corporaciones.

En cuanto al sistema financiero, es extraordinariamente escandaloso que mientras asuntos sobre los derechos laborales, la salud pública, la seguridad agroalimentaria y fitosanitaria, además de otros aspectos sobre los que impactará perjudicialmente el TLC  quedan en una especie de neblina llena de imprecisiones, el sector financiero quede protegido y blindado en un apartado específico (pregunta X) y se convierte en una excepción a la recepción de fondos públicos.

Con este blindaje del sector financiero a la recepción de futuros fondos públicos para nuevos rescates, se muestra que no sólo las grandes corporaciones están participando de forma activa en los contendidos de TTIP, sino que el sector bancario/financiero de manera silenciosa y no provocando ruido está consiguiendo un doble beneficio. Por un lado asegurarse futuros fondos de dinero público cuando vuelvan a estar en peligro y necesiten ser rescatados evitando posibles demandas en los tribunales de arbitraje internacionales.

Por otro lado, se benefician de la desregulación del sistema financiero tanto por la nueva legislación bancaria de la Unión Europea, como por la liberalización de capitales e inversiones que supone la firma del Acuerdo de Libre Comercio (TLC).

Nuevamente, los lobbies salen ganando frente a los ciudadanos,  que gracias a este tipo de Tratados Comerciales, terminemos siendo en el siglo XXI los Siervos de la Gleba  como en la Edad Media

No puedo hacer una última apreciación que me ha indignado. Me resulta inmoral, que mientras se considera la  imposibilidad de apelar por si sola motivo para la reclamación de un inversor ante un tribunal de arbitraje, en este país, España que abiertamente apoya la firma del Acuerdo de Libre Comercio e Inversión, en los procedimientos de lanzamiento o conocidos como ejecuciones hipotecarias, no permitan al ejecutado apelar frente a la ejecución hipotecaria planteada por el Banco en cambio, si el Banco no está de acuerdo con la decisión judicial sobre el lanzamiento hipotecario, sí que puede hacerlo, sin limitación alguna.

Párrafo literal sobre l apelación del inversor de la consulta sobre el ISDS: “A pesar de la solidez general de sistemas de corte desarrollados por Estados Unidos y la Unión Europea, es posible que los inversores no tengan acceso efectivo a la justicia, por ejemplo si se les niega acceso a apelación, ni el debido proceso, dejándolos sin ningún recurso legal efectivo. Por lo tanto es necesario permitir reivindicaciones legítimas que debe perseguirse a través del ISDS. En tales casos, los inversionistas tendría que demostrar que las medidas han sido violadas en las disposiciones de protección de inversiones y que les causó daño.”

Hoy he visto un párrafo de un discurso de Franklin Delano Roosevelt en el Madison Square Garden (1938) y que creo que explica a la perfección lo que supone aceptar en el  Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos y la Unión Europea y más en concreto la inclusión del apartado de la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS): “Tuvimos que pelear en contra de los viejos enemigos de la paz, los monopolios financieros y empresariales, la especulación, una banca imprudente, antagonismo de clases, sectarismo… Han llegado a considerar al Gobierno de Estados Unidos simplemente como un apéndice de sus propios asuntos. Ahora sabemos que el Gobierno del dinero organizado es igual de peligroso que un gobierno del crimen organizado”.

En este artículo intento agrupar los documentos de interés sobre la Consulta pública promovida por el Comisionado de Comercio de la Unión Europea.
  • Documento Traducido al castellano de las preguntas de la consulta  sobre la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) y los pequeños párrafos explicativos que acompañan a cada una de las mismas.
Nota: la traducción que he realizado no está hecha por un profesional, por lo que se agradecerá cualquier sugerencia sobre la misma que ayude a mejorarla y a precisarla.
  • Documento para descargar y rellenar de las preguntas de la consulta ciudadana emprendida por la Comisria de Comercio de la UE sobre la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) (Inglés)
  • Documento con información adicional a cada una de las preguntas y que en teoría permitiría la comprensión de las modificaciones e implicaciones de la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) (Inglés)
Nota: Desde mi punto de vista, la información que se da es sesgada y busca una respuesta positiva y dirigida hacia los intereses defendidos por la Comisaría de Comercio de la Unión Europea.
  • Aviso Público de la Consulta (inglés).
  • Documento original de las negociaciones del Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea  y Canadá (CETA) (inglés).
Nota: Al usar en la información adicional que se aporta párrafos del Acuerdo de Libre Comercio entre la Unión Europea  y Canadá (CETA), me ha parecido apropiado añadir el documento original filtrado sobre la Protección al Inversor (Investor-State Dispute Settlemen, ISDS) sobre el apartado del ISDS del CETA y que se pueda contrastar por parte del lector la información oficial recibida y masticada por la Comisaria de Comercio.

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